一

   1997年8月,180名中国原告向东京地裁提起了要求日本政府赔偿和谢罪的七三一部队细菌战受害赔偿请求诉讼。在五年的审理中,法庭对近500项书面证据及11名证人(原七三一部队队员二名、日方学者六名、中方学者三名)的法庭证词、31名原告的陈述进行了事实调查审理。

    在今年的8月27日法庭作出了一审判决,其根据某法律理论驳回了原告的所有请求,使日本政府获得了胜诉。但是,判决内容认定了细菌战是根据原日本陆军中央的命令进行的这一事实,承认中方原告所指出至少在中国八处发生了一万以上的死亡,同时指出“受害是极其悲惨和巨大的,原日本军的军国主义行为是非人道的。”同时明确判定本案适用于日内瓦议定书中“细菌学性战争手段的使用”一条,根据以海牙陆战条约第三条为内容的国际惯例法,被告(日本国)应承担国家责任。

    我们辩护团提起诉讼之际,制定了以下目标∶

    第一、通过胜诉告慰受害者的在天之灵,恢复其被践踏的尊严。同时唤起日本政府的反省。通过使其真诚地谢罪和实施对受害者个人的赔偿,恢复中国以及亚洲人民对日本的信赖,这才是谋求和平、实现友好关系的绝对条件;

    第二、通过公开审判,可以弄清过去被掩盖的历史真相。同时,通过旁听者和传媒的对外宣传,纠正错误的历史认识;

    第三、通过法庭作出的有良心和勇气的判决,可以确认日本司法的健全性和法庭的正义性;

    第四、一旦(日本)国家的司法机关经过证据调查对细菌战的事实进行认定,这一认定就具有绝对的权威,以后任何人也不能否定、歪曲和掩盖事实真相。

    但是,这次的判决并没有达到所期待的最高目标,这不仅使我们大失所望,而且激起了原告以及中国人民的极大愤慨。但是,第二个目标在某种程度上得到了实现,第三目标的一半、第四目标几乎全部得到了实现。

                               二

    此次的一审结果,结论上虽然是败诉,但也有以下所述的积极意义,它既包括事实方面的,又包括法律关系方面的。

    第一、判决在事实关系方面的积极意义。本判决不仅认定了731部队(关东军防疫给水部)及1644部队(中支那防疫给水部)参与了细菌武器的研究、开发、制造,还作为法院初次认定了日军在侵华战争中实施细菌战给中国民众带来了巨大伤害的事实。即是说,法院认定了以下事实:①根据陆军中央的指令,731部队及1644部队从1940至1942年间,用鼠疫菌和霍乱菌在中国各地实施了细菌战;②原告们提出的由于日军对衢州、宁波、常德、江山等地直接实施细菌战,导致了鼠疫和霍乱的流行;以及由于对衢州实施的细菌战而引起了义乌、东阳、崇山村、塔下州的鼠疫流行;③原告们主张仅此八个地区的细菌战受害死亡人数就超过了一万人;关于180名原告的受害情况,认可了原告陈述书及其在法庭就细菌战导致的受害进行的陈述。

    第二、判决在法律关系方面的积极意义。该判决关于日军于40年代在中国各地开展细菌战这一问题,根据以海牙陆战条约第三条为内容的国际惯例法作为法律依据,判断认定了日本政府负有国家责任。判决书中是这样判定的:日内瓦?瓦斯议定书以及通过该协议成立的国际惯例,对杀敌手段的限制同样也符合海牙陆战条例23条1项中所说的“特别条约所规定的禁止事项”。所以,违反以日内瓦?瓦斯议定书为内容的国际惯例法中关于禁止使用细菌武器的情况,也同样适用于以海牙陆战条约第3条为内容的国际惯例法的规定,由此产生了国家责任。如前所述,日军在中国各地使用细菌武器的行为违反了日内瓦?瓦斯议定书及相应的国际惯例,所以根据海牙陆战条例第3条规定,认定被告负有相应的国家责任是适当的。

    本案判决,认定细菌战所导致的受害悲惨而且损失巨大,且是非人道的。同时,还示意对本案细菌战受害者政府应在国会探讨某种形式的补偿。关于前一部分,判决文如下:本案细菌战受害的确是悲惨且损失巨大,法庭认为日军实施的这一战斗行为被指责为非人道的,也是在所难免的。关于后一部分,判决文是这样的:如若我国探讨对本案细菌战受害进行某种补偿,本法庭认为当由国内法及国内措施加以解决,是否采取某种措施,如果采取某种措施的话采取何种措施,当由国会依据上述种种事实,作出高层次的裁量。

    可以说,本案判决不仅具有在事实认定方面的意义,而且作为法庭首次在明确指出日本国政府对细菌战负有国家责任基础上,提示将来对细菌战受害者实施某种补偿的必要性以及具体措施,都有重要的积极意义。


                                三

对于法庭在几个法律争议的问题上,几乎全面采纳被告方所持论点,而对原告方所持法律论点予以驳回感到强烈不满。(法庭的这一作法)使用陈旧的法律理论并固执己见,缺乏以正义、公平为依据的主见。

    ①最主要的是采用国家无责任的法理、对国际法所规定的个人请求权加以否定、进而否定国际惯例法及条理这三点。

    本次判决认为由于国家的权力作用而导致的受害,受害者不能对国家提出赔偿要求,这一国家无答责的原则是国家赔偿法施行(昭和22年10月)前的“法令”。但是,这一法理即使是战前的案例或是有力学说(也存在相反的案例和学说),但决不是被制定的“法令”,这个问题没有超出解释论的范畴。国家赔偿法的附则所说的“对于在法律实施前发生的行为所造成的损害,根据以前案例(解决)”,其中的所谓“以前案例”并不单指解释论,对于被视为民法特别法(私法)的国家赔偿法来说,根据七一五条的使用者责任意味着国家担负赔偿的责任。

    更何况,所谓权力作用是指“国家对个人发出命令并强制其服从的作用”,对住在别的国家的他国国民,并且不属于日本占领和支配下的本案的中国人,所谓无答责的法理根本不能适用。

    国家无答责是从明治宪法下的行政裁判所法(行政法院法)第一七条“行政裁判所受理损害索偿的诉讼”范围外的案例中产生出的法理,但并没有否定司法法院的私法处理。

    当然,现在根本就不存在行政裁判所(宪法七六条)。把行政裁判所时代的明治宪法(六一条)下产生的所谓国家无答责的解释论使用在当代诉讼之中,本身就存在着很大的不合理。现在的诉讼应使用现在的通用的民主性的解释论。

    ②其次,是国际法中的个人的法律主体性和个人请求权的问题。此次判决强调国际法的“传统的思维”、认为国际法是国家间的法,个人不是法律主体,受害者个人不能直接对加害国提出损害赔偿的请求。并认为1907年的海牙陆战条约第三条中没有承认个人请求权,同时以此为内容的国际惯例法也不成立。判决还强调该条约无论从条文的解释上来看,还是从其制定过程看、从施行案例来看,都很难解释为认定了个人请求权,主张个人请求权并未作为惯例法得以成立。
  但是,海牙公约成立当时,正值人权思想高涨、私权得到尊重的时代,至少个人作为受保护主体的地位已得以确立。该条约第三条规定“违反条约条款的交战当事者(国)承担损害发生时的赔偿责任”,并且遵从当场付款的原则。对理应得到当场赔款的受害者在没有得到赔偿的情况下,主张其没有请求赔偿的权利的解释是不合理的。这种情况下,因请求赔偿的手续不足而不能进行索赔,但是根据宪法第九八条第二款∶国际法是国内法的一部分,因海牙公约的规定在民法第七○九条中被以同等程度加以表述,因此,国内法庭在审理案件时直接适用是完全没有问题的。

    卡鲁斯?郝文博士等的有关学说十分值得重视,而且认定个人请求的几多实例也充分表明了国际惯例法的成立。

    总之,现在进行的诉讼应依据现有法律予以裁判。

    战时日本战斗机误袭外国船只造成外国人受害,对于受害的外国人,日本政府就支付了赔偿金(巴拿伊号事件)。关于这一事例,在这次731细菌战受害诉讼判决中,法庭认为该事例是国家与国家之间所解决的问题,并不属于个人请求权被承认的事例。但是,即使是通过所属国的外交保护权而得到的赔偿,也不能不说是个人的法律主体性得到了承认的例子。当然,这也是否定前面的国家无答责法理的好例子。

    另外,判决提出一九七二年的日中共同声明和一九七八年的日中和平友好条约中中国政府已放弃战争赔偿请求,以此断定在国际法上本案被告日本政府的国家责任问题已得到了解决。但是,正如福冈地方法院在2002年4月26日作出的判决那样:旧金山和约缔结当时,中国政府主张中国人民对在日本侵华战争中所遭受的损失有索偿的权利。1995年3月,在中国全国人大代表会议上,当时的国家副总理兼外交部长钱其琛发表了“在日中共同声明中所放弃的是国家间的赔偿,并不包括个人的赔偿请求。个人赔偿请求是公民的权利,政府不应予以干涉”的见解。所以,本案判决中(日本的国家责任问题)已得以解决的判断是错误的。

    ③再次,是条理、国际惯例法的问题。判决认为,所谓条理是以一般社会的正义观念为基准而被承认的道理。正因如此,古今东西历来就有别人的住居谁也不得争夺这样的自然法则。而本案判决则认为,因为条理是在法律不健全的情况下才发挥作用的,在现有法律体系下以条理直接来作为裁判规范是不能允许的。世上原本就不应允许制定违背条理的法律,更何况,在法律不健全的情况下,可依据明治八年的太政官布告(现仍有效)的“如没有成文法律可依惯例;如没有惯例可依条理进行裁判”。

    判决认为,有“国家无答责”的法律原理存在,所以就不承认与此相反的条理,但是根据前文所述,国家无答责并不是法。凡是允许以公权之名实施横暴、残虐、非人道行为的法理,在古今都不会被认可。只要这一观念在日本不明确下来,日本就会永远被世界指责。在慰安妇等问题上,联合国人权委员会、国际劳工组织等国际组织都认为不能允许日军的这种行为,要求日本政府进行谢罪和赔偿。它们的依据,都来自条理、国际惯例。

    判决认为,如果“轻易运用条理,唯恐法官会以条理的名义根据主观信念作出判断”。但是,民法七○九条规定:“故意或过失而对他人的权利造成侵害,对其所造成损失负有进行赔偿的责任”,这是贯通古今东西的既成文化,也是国际间共通的成规。虽然战争中敌对双方军人互相消灭对方被视为理所当然,但关于战斗方式也是有规定的。判决中,法庭也认定“根据海牙陆战条约第三条规定的国际惯例法,(日本政府)应承担国家责任”。

    诉讼中原告主张,原爆受害者医疗法、战争伤亡亲属等保护法、台湾住民战争伤亡亲属慰问法,以及德、美、加、澳地利等国实施的战后补偿也是基于条理的。对原告的这一主张,判决认为这些无非是各国出于方方面面的考虑而制定的立法而已,仅仅是特例。但是,比方:对战争期间在加拿大的日裔被不法拘禁的赔偿在该国立法前就已实行,与前几例相比,必要性更高的本案,即使日本还没有立法,法官基于条理做出令政府对受害者进行个人赔偿的判决也是理所当然的。


                             四

    在以人权与和平为基调的宪法下,法庭有坚持正义的判决、维护良好惯例的使命。只要不断地积累、惯例法即成立,那么法庭就没理由站到相反立场上。

    如果法庭以法律的不健全为理由而拒绝正义的审判,这简直就是“司法的不作为”。行政、立法、司法这三权,继续这种不作为并与正义背道而驰,那么国际社会不会永远容忍它的。

    如上所述,本案判决的法律理论终究会破产的。更何况本案判决中,已确认了由于日军的细菌战导致受害的事实,而且认定了日本政府作为细菌战受害的加害一方负有国家责任。今后,我们原告团将依据法律的根本原理?正义这一原则,为原告争取胜诉!只要法律服从正义,那么法庭的结论就只有原告胜诉,而别无其他。

    一审判决后,我们马上提起了上诉。在二审中,我们原告辩护团一方面期待法官拿出良心和勇气,另一方面,我们将在要求恢复人的尊严这一细菌战受害者心灵的呼唤下,竭尽全力斗争到底!

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